Pues bien, el incumplimiento del principio de publicidad o transparencia de Kant, básicamente sería un acto de corrupción susceptible de ser investigado y sancionado, a menos que se encuentre justificado por excepción. La definición de corrupción que nos ofrece Isabel Lifante (2018) en su libro Lo público y lo privado. Problemas de ética jurídica, muestra con claridad esta relación conceptual: “Un acto de corrupción ocurre ante el incumplimiento de un deber vinculado a alguna posición social con el propósito de obtener para sí o para terceros un beneficio indebido”. En México, gracias a los avances que tenemos en materia de transparencia desde 1977 que se constitucionalizó el derecho a la información en el artículo 6, los casos más importantes de corrupción se han desvelado gracias al ejercicio periodístico, especialmente el periodismo de investigación que hurga, analiza y utiliza los instrumentos, procedimientos o tecnología para llegar a los datos pertinentes. En la medida en que se ha fortalecido este derecho fundamental, hemos avanzado en el control de la corrupción.

Me parece que el principal obstáculo, que englobaría un conjunto muy amplio de problemas, tiene que ver con lo que recientemente la literatura especializada ha llamado “la captura del Estado”, es decir, con la apropiación de recursos y potestades inherentes al poder público para situar a ciertos agentes fuera de los límites y responsabilidades que impone el marco de un Estado constitucional de derecho, específicamente mediante tres modalidades contrarias al interés público y que la transparencia podría contener: a) la captura de la regulación, b) el uso indebido del Derecho y c) el incumplimiento de responsabilidades públicas. Como explicaré a continuación, es fácil observar como la trasparencia es fundamental para evitar los daños al interés público de estas modalidades de captura del Estado.

El sociólogo Amitai Etzioni presenta un marco teórico inigualable para analizar la captura de la regulación. En respuesta a la crisis financiera de los Estados Unidos de 2008, en un artículo de 2010 “The Capture Theory of Regulations” y en otro de 2013 “Legislation in the Public Interest: Regulatory Capture and Campaign Reform”, describia puntualmente la problemática: la teoría de captura regulatoria sostiene que los marcos jurídicos que imponen limites se encuentran manipulados, son predecibles y regularmente sirven a los intereses de los que supuestamente están sujetos a ellos, a políticos, así como a legisladores y burócratas que los crean y los controlan.

Etzioni analiza dos modalidades de captura: 1) la manipulación de la legislación y 2) la obtención de beneficios indebidos desde el sector público. La primera modalidad, la manipulación de la legislación busca establecer o mantener privilegios mediante el uso de normas de control político que en su momento mantenían la estabilidad del aparato autoritario pero que al no haber sido desmontadas en su totalidad ―en algunos casos incluso al haber sido renovadas―, interactúan con las actuales del régimen democrático limitando derechos y libertades. Se trata de “normas constitucionales espurias” como las ha denominado Josep Aguiló en su reciente libro En defensa del Estado constitucional de Derecho (2021), normas producto de una coyuntura política que ha logrado situarlas en las constituciones y extender su efecto normativo en la legislación secundaria o, también, producto de negociaciones de dudosa calidad ética mediante las cuales cabilderos que representan industrias u otros intereses particulares participan en la redacción en la redacción de la legislación (o de las reglas que la implementan).

El segundo tipo de captura, la que tiene que ver con el uso indebido del Derecho remite al uso indebido de reglas jurídicas que permiten realizar acciones que afectan a los principios democráticos del sistema ―se trata de excesos en nombre del derecho―, son los Ilícitos atípicos de los que hablan Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero (2006). Los ilícitos atípicos producen un desajuste en el ordenamiento jurídico entre la dimensión directiva de las reglas y la justificativa o valorativa de los principios que lo componen logrando así la apropiación de bienes públicos mediante instrumentos legales.

Finalmente, la tercera modalidad de captura del Estado, tiene que ver con lo Isabel Lifante ha denominado el incumplimiento de responsabilidades públicas, en los diferentes tipos que ha analiza en su libro “Representación y Responsabilidad” (2018): corrupción, formalismo, desidia e incompetencia. Prácticas lamentablemente comunes en nuestra gestión pública que afectan el correcto desempeño de autoridades e instituciones y en consecuencia los fines fines y valores que el marco institucional y el ordenamiento jurídico están llamados a realizar.

El común denominador de estos tres tipos de capturas, tienen que ver con maximizar los recursos jurídicos de poder e influencia para apropiarse del espacio público, de los bienes comunes; es decir, tienen como finalidad capturar los recursos institucionales del Estado de Derecho para satisfacer intereses privados. Este rasgo productor de desigualdad que pudiera ser propio de cualquier sociedad con problemas de debilidad institucionalidad, lamentablemente cada vez más se ha convertido en un rasgo característico de los sistemas políticos y sociales de cada vez más países latinoamericanos.

La construcción de un Estado constitucional de Derecho pasa necesariamente por mitigar esta tendencia creciente tendiente a utilizar los instrumentos jurídicos para reproducir las relaciones de exclusión y desigualdad, la trasparencia y el acceso a la información son condiciones necesarias para evitar que siga avanzando esta tendencia.

La fórmula general podría ser la que nos presenta Nora Rabotnikof en su libro En busca de un lugar común. El espacio público en la teoría política contemporánea (2005). De acuerdo con los criterios que nos propone se buscaría que concurrieran tres estados de cosas:

1. Que prevalezca dimensión colectiva frente a la dimensión particular, en este punto habría que justificar en el caso específico que corresponda el interés o utilidad común a todos, presentar aquello que atañe a la comunidad, la profesora Rabotnikof advierte que en este punto “público” se volvería sinónimo de “político”, en oposición a lo privado que sería entendido como aquello que se refiere a la utilidad o interés particular. Agregaría que en este escenario se trata de politizar y revisar las apropiaciones indebidas y reclamarlas para la comunidad y el interés de todos, desde luego, la transparencia es fundamental para lograrlo.
2. Además de recuperar los bienes públicos un segundo estado de cosas deseable, tiene que ver con la transparencia y el acceso a la información, esto es a la visibilidad versus el ocultamiento: lo que es ostensible y manifiesto versus lo secreto, como señala Isabel “Público sería aquí aquello que es visible y se despliega a la luz del día; en oposición a lo privado, entendido como aquello que se sustrae a la mirada, la comunicación o el examen por parte de otros. El tránsito de lo público a lo privado en esta segunda acepción iría de lo más exterior a lo más protegido: del foro, la plaza, hasta los reductos más privados, que vendrían dados por el ámbito de lo doméstico. Resulta más que preocupante, por ejemplo, el aumento de la opacidad en la rendición de cuantas del aparato de seguridad, especialmente de las Fuerzas armadas que están acaparando día a día espacios que antes eran exclusivos del gobierno civil.
3. Un tercer criterio o estadio de cosas se refiere a la apertura (accesibilidad o disponibilidad para todos) frente a la clausura (la ausencia de dicha accesibilidad). Básicamente con fortalecer lo Público, aquello que al no ser objeto de apropiación particular se encuentra abierto, a disposición de todos; mientras que privado sería aquello que se sustrae a la disposición de los otros. En este punto pienso en instrumentos de gobierno abierto para la administración y los Congresos, la implementación de jurados populares para los poderes judiciales y desde luego de centros de investigación y fundaciones que inciden con presión pública en las decisiones y los grupos políticos.

Para concluir, diría siguiendo a Kant, que de lo que se trata es de potenciar el uso público de la razón (sapere aude) para mejorar el control y los límites del ejercicio del poder, así como revisar las desviaciones a los principios que deben guiar la función pública, especialmente cuando se presentan hechos de corrupción.